北京股权投资律师

摘要：本文以国外公司法理为依据，认为董事对第三人的民事责任应包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任这两种基本类型。在此基础上，本文分析了董事内部责任说和法定责任说的不足，并就我国董事对第三人民事责任法理进行了一定程度上的重构。

关键词：董事对第三人民事责任 内部责任说 法定责任说 信赖义务

董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要组成部分。当今世界，多数国家公司法规定了董事对第三人即股东和债权人的民事责任。我国有学者认为，在董事管理公司事务致第三人损害时，董事与公司共负连带责任是现代公司法的发展趋势。[1]

与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相反，我国公司法几乎没有关于董事对第三人民事责任的规定。不少学者认为，我国公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客观要求。因此，建议公司法修改时增加董事对第三人民事责任的规定。国务院拟定的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）顺乎民意，一改现行公司法不规定董事对第三人民事责任的作法，在第71条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”笔者认为，《公司法修订草案》明确规定了董事对第三人（股东）的民事责任，与现行公司法相比，有了明显的进步。但是，《公司法修订草案》关于董事对第三人责任的规定还存在重大缺陷。比如：其没有关于董事对债权人民事责任的规定；而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利益，或者两者都可，从《公司法修订草案》本身无法找到答案。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为基础，就董事对第三人的民事责任进行体系化的研究，希望能为我国公司法对此作进一步地修改提供理论参考和立法建议。

一、国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型分析

审视国外（地区）董事对第三人民事责任的类型，有助于我们构建完善的董事对第三人民事责任制度。国外（地区）关于董事对第三人民事责任的类型，基本上可分为两类：即董事因职务侵权行为而引起的对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任。

1、董事对第三人的侵权责任

目前多数国家（地区）规定，董事在执行公司事务过程中，故意或过失不法侵害他人利益的，董事和公司应对第三人承担连带赔偿责任。即确立了董事个人直接对第三人承担侵权责任的制度。例如，英美判例法认为，任何董事，只要是公司所实施的欺诈行为或其它侵权行为的一方当事人，即要对侵权行为的受害人承担个人责任。 [2]

大陆法系国家关于董事职务侵权行为而产生的董事对第三人的侵权责任一般都在民法典中作出规定。如《日本民法典》第40条就规定：“法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损于他人时，于表决该项时表示赞同的社员、理事及实施该行为的理事或代理人，负连带赔偿责任。”大陆法系的瑞士、韩国和我国台湾地区的民法典也都有董事对第三人承担侵权责任的类似规定。

2、董事违反特定情况下对第三人的信赖义务的责任

传统公司法理论认为，董事仅对公司本身承担信赖义务，而不对公司股东和债权人承担信赖义务。但是，如果严格贯彻这项原则，可能助长董事滥用职权的行为，不利于债权人和股东利益的保护。有鉴于此，英美法系国家规定，董事在特定情况下，对债权人和股东负有信赖义务。例如美国判例法认为，董事在公司丧失偿债能力的情况下应当对公司债权人负有信义义务，董事在处置公司资产时必须尽最大努力首先保障公司债权人的利益，不得作出有损于公司债权人利益的行为。[3]英国 1986年《破产法》第214节也对董事在公司接近资不抵债时对公司债权人所承担的法定义务作出了明确规定。[4]董事违反其对公司债权人信义义务的，应对公司债权人承担损害赔偿责任。同样，各国公司法也都规定了董事在特定情况下对股东的信赖义务。例如，董事必须对股东承担信息披露义务，如果董事违反该义务的，应该对受到损害的股东（投资者）承担赔偿责任。

大陆法系国家公司法虽然没有关于董事对第三人信赖义务的立法和理论，但是也有与英美国家公司法相类似的制度，即董事对第三人民事责任的法定责任制度。例如《韩国商法典》第401条规定：“董事因恶意或重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承担连带损害赔偿的责任。”关于该条董事责任的性质，韩国通说认为系一种法定责任，即商法认定的另外的损害赔偿责任的发生原因，而与董事的侵权行为无关。[5]《日本商法典》第266条之三作了与《韩国商法典》第401条类似的规定，日本通说也认为该条董事对第三人责任的性质是特别的法定责任。[6] 可见，尽管大陆法系的学者不承认董事对第三人的信赖义务，但是大陆法系商法典或公司法关于董事对第三人民事责任的特别规定，在责任类型上与英美法系关于董事对第三人的信赖义务的规定是一致的，都是不同于董事职务侵权责任的特别责任。

二、我国董事对第三人民事责任法理的缺失

前文已述及，国外董事对第三人民事责任的基本类型包括董事对第三人的侵权责任，和董事违反特定情况下对第三人信赖义务的责任。这两种不同类型的责任，其制度理念不同，构成要件也存在较大差异。但是，审视我国的公司法理，我们却发现，我国很多公司法学者并没有区分这两种不同类型的董事责任，因此在研究中经常把这两种责任混同。而国外普遍承认的董事对第三人的侵权责任，由于受早期民法学中的内部责任说的影响，在我国未得到广泛的认同。另外，由于国内很少有对英美法中董事在特定情况下对第三人的信赖义务进行系统的研究，学者们几乎在没有任何对比的情况之下，就选择了大陆法系的法定责任说。以上这些现实导致了我国董事对第三人民事责任法理存在严重的缺陷。不克服这些缺陷，就无法保证公司法修改能就董事对第三人民事责任制度作出科学的规定，

1、内部责任说的不足。

我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础就在于内部责任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人承担赔偿责任。公司承担责任后，可根据具体情况，请求公司机关担当人即董事赔偿，但是董事不直接对第三人承担赔偿责任。其逻辑是：公司董事的行为即公司的行为，董事在执行职务时，不存在其自身的人格，因此责令董事直接对第三人承担侵权责任在法理上是矛盾的。内部责任说在相当长的时间里在我国民商法理论中处于支配地位，至今还有学者力主内部责任说。[7]

我们认为，内部责任说存在着以下不足：首先，严格贯彻内部责任说，不利于对董事行为进行监督。现代社会中，董事在公司机关中处于核心地位，董事往往可能就是由大股东担任的，再加上股权的高度分散，从公司内部追究董事责任困难重重。但是，如果法律直接规定董事对第三人承担侵权责任，一旦董事实施了侵权行为，第三人就可以直接追究董事的责任，这样就可以对董事形成有效的监督。

其次，内部责任说也不利于对第三人提供充分的保护。的确，采取内部责任说，在公司资信充足的情况下，不会对第三人造成任何不利影响。但是，如果在公司陷入资不抵债或者破产的情况下，仅由公司对第三人承担侵权责任，董事不直接对第三人承担责任，将会对第三人利益造成重大损害。

第三，内部责任说存在着对董事身份的重大误解。内部责任说认为，董事的职务行为不能既是公司的行为，又是董事个人的行为，如果要求董事和公司对第三人承担连带责任在法理上是矛盾的。这种认识是将公司机关理论绝对化的结果，是对董事身份的重大误解。事实上，董事除了公司机关这一身份外，还具有多重身份，诸如董事在公司中的代理人身份、受任人身份、受托人身份，以及公司雇员的身份和合伙人的身份等。[8]因此，董事的职务侵权行为实际上一方面为公司的行为，他方面亦为董事自己的行为，故董事和公司同时对第三人承担侵权责任，无任何理论障碍。

第四、内部责任说与公司法的发展趋势不符。无可否认的是，大陆法系早期有民法典采用内部责任说，例如德国民法典。但是，20世纪以来，随着公司在社会生活中的重要性日益突出，董事侵害第三人利益的情况也越来越严重，较晚制定民法典的国家，如日本、韩国和我国台湾地区，都明确规定了董事须直接对第三人承担侵权责任。因此，董事直接对第三人承担侵权责任代表了董事责任的发展趋势。我国法律如果仍然采取内部责任说 显然与这一趋势背道而驰。

综上可见，内部责任说存在着严重不足。因此，我国公司法修改应该摒弃内部责任说，确立董事和公司共同对第三人承担侵权责任的董事责任制度。这样不仅有助于防止董事滥用其权限损害第三人行为的发生，并且也有助于使受害人多获得赔偿机会。

2、大陆法系法定责任说的不足。

如前所述，法定责任说来自于大陆法系国家。其核心观点是，董事若对其业务执行有恶意或重大过失，即使缺乏一般侵权行为所要求的加损害于第三人的故意或过失，董事也要对第三