北京股权投资律师

来信：

　　近来许多公司股改方案已实施一年，但有部分公司大股东在股改方案中承诺的诸多事项在承诺期满后并未兑现。应该说股改承诺是股改对价的一部分，大股东不兑现承诺，作为当初接受对价的中小股东应该怎么办?请问专家目前的法律法规对此有无规定?

律师说法：

　　在上市公司股权分置改革中，上市公司非流通股中的大股东或实际控制人(下称承诺人)所制订的股改方案中做出了对中小股东的各项承诺。近期，承诺人的承诺已开始进入兑现的期限，但目前存在着承诺不兑现的情况，为此，不仅一心接到了诸多读者来信，也有许多投资者来函向律师投诉并询问大股东的行为是否构成违约?能否追究责任?今天我就在此作一些分析。

承诺的几种类型

　　在股权分置改革中，承诺人为了使股改得以顺利推进，对其他中小股东作出各项承诺，如果承诺得到其他股东的认可，则股改方案就将获得股东大会通过并得以实施，否则股改进程将停滞不前。承诺人的承诺主要有以下几种：

　　1.承诺人所持股份的禁售期;

　　2.承诺人预设最低的持股比例;

　　3.限定出售股份的价格;

　　4.增持上市公司的股份;

　　5.向流通股股东赠送股份或现金;

　　6.承诺提出分红方案;

　　7.给予流通股股东认购(或认沽)权利(即权证);

　　8.在一定期限内向上市公司注入优质资产;

　　9.其他有关承诺事项。

承诺的法律约束力

　　承诺人的承诺是股改方案中的一项重要内容，关系到股改方案能否获得顺利通过，同时，承诺也是对流通股股东作出的单方履行(lvxing)一定义务的真实意见表示，符合《合同法》所规定的发出要约的形式要件，一旦被接受，就构成了《合同法》所规定的合同义务。因此，对承诺人具有法律约束力。承诺人未能兑现承诺，主要有两种原因：一是当初为了使股改方案获得认可并通过，承诺人作出超出其实际能力的承诺，带有一定程度的虚假陈述;二是客观情况发生了变化，承诺人没有能力或者主观上也不愿意履行(lvxing)全部承诺。总的来说，承诺人一旦违反承诺，就构成违约，应当承担相应的法律责任。无论情况发生何种变化，都必须竭尽全力履行义务，这既是一个考验承诺人诚信原则的问题，同时也是影响上市公司及承诺人形象的问题。

　　相关部门对承诺的监管等责任

　　承诺人的承诺不仅适用于《合同法》，同时也适用于股改相关规范性文件的规定，相关机构承担着不同的监管和督导责任。

　　根据中国证监会、国资委、财政部、中国人民银行、商务部共同制定并颁布的《关于上市公司股权分置改革的指导意见》第12条规定："非流通股股东要严格履行在股权分置改革中作出的承诺，并对违约行为承担相应的责任"。第13条要求保荐机构及其保荐代表人"督导相关当事人履行改革方案中有关承诺义务，对于未能尽到保荐责任的要采取必要的监管措施"。

　　此外，中国证监会发布的《上市公司股权分置改革管理办法》第四条规定：证券交易所和证券登记结算公司"对相关当事人履行信息披露义务，兑现改革承诺以及公司原非流通股股东在改革完成后出售股份的行为实施持续监管"。第23条规定："非流通股股东应当以书面形式作出忠实履行承诺的声明"。第24条规定："非流通股股东未完全履行承诺的不得转让其所持有股份。但是受让人同意并有能力代其履行承诺的除外"。第41条第8款规定：保荐机构应当"对相关当事人履行承诺义务进行持续督导"。此外，还规定："在股权分置改革中作出承诺的股东未能履行承诺的，证券交易所对其进行公开谴责，中国证监会责令其改正并采取相关行政监管措施;给其他股东的合法权利益造成损害的，依法承担相关法律责任"。

　　上述规定为监管机构的持续监管，保荐机构的督导责任和承诺应当履行的义务及法律责任提供了充分的依据。

　　如何追究承诺人的法律责任

　　承诺人违反承诺，即构成违反《合同法》及上述股改规范性文件的规定，投资者有权采取任何必要的措施追究其法律责任。

　　1、敦促履约。投资者可以股东身份致函承诺人履行承诺义务，促使其通过内部安排及时兑现所承诺的各项应尽的义务。

　　2、行政投诉。投资者可向各级证券监管部门及证券交易所等机构进行投诉，促使承诺人采取一切措施兑现承诺的义务。

　　3、法律诉讼。投资者可根据承诺人的违约情形及由此给投资者造成的经济损失，在有管辖权的人民法院对承诺人提起民事赔偿诉讼，要求承诺人履行承诺义务并承担违约责任，赔偿投资者的经济损失。如承诺人的行为经证券监管部门调查，认定构成虚假陈述并作出行政处罚的，投资者可依法追究其虚假陈述的民事赔偿责任。