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论文提要

破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。破产抵销权是依民法抵销权的原理产生的。破产抵销权虽然是从民法中的抵销权演变而来的，但与民法中的一般抵销权显有差异。破产抵销权的适用范围包括破产抵销权的行使和限制两方面内容。我国目前的破产立法不尽完善，存在着一定的局限和缺陷，主要集中在破产法律能不能公平的保护所有债权人的合法权益不受损失或少受损失。如果立法禁止破产抵销，有利于公平的维护所有债权人的权益。

（全文共6899字）

有这样一件案例：

涉案当事人：

1、A县制药有限公司破产清算组

2、B县药业有限公司（债务人）

3、B县药业咨询服务有限公司（债权人）

A县制药有限公司因经营不善，不能适应激烈的市场竞争，因资不抵债，于2003年8月28日申请破产还债。受理该企业破产还债一案的A县法院于2003年9月6日向A县制药有限公司的债权人B县药业咨询服务有限公司发出债权申报通知书。B县药业咨询服务有限公司于2003年 9月20日向A县法院递交了债权申报通知书，申报债权60万元。经法院审查，申报债权成立。A县制药有限公司破产清算组于2003年9月22日向B县药业有限公司发出清偿债务通知书，要求B县药业有限公司十日内偿还拖欠A县制药有限公司的货款60万元。A县法院在案件审理过程中查明，由于B县药业咨询服务有限公司经营期限届满，经依法清算后，B县药业咨询服务有限公司停业，其清算后的全部债权、债务由B县药业有限公司承继。A县法院同时查明，B县药业有限公司是B县药业咨询服务有限公司的控股公司。B县工商局于2004年12月30日准予B县药业咨询服务有限公司注销登记。B县药业有限公司于2005年1月10日向A县法院提出书面申请，要求行使抵销权。同时，向A县制药有限公司破产清算组送达了主张抵销债务的书面通知书。B县药业有限公司要求行使抵销权，其理由是：B县药业有限公司承继了B县药业咨询服务有限公司的债权债务，B县药业咨询服务有限公司对A县制药有限公司的债权产生于破产前，所以B县药业有限公司依法享有抵销权，法律依据有三条：一、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。”“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”二、《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”三、《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第六十条的规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：（一）债权人的债权已经得到确认；（二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。”“经确认的破产债权可以转让。受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的，人民法院不予支持。”B县药业有限公司认为，继承债权债务不同于转让债权债务，继承的前提是被继承承人的死亡或终止，而转让的前提是转让人的生存或存在，因此，B县药业有限公司继承B县药业咨询服务有限公司的债权，并用该债权抵销拖欠A县制药有限公司的货款，并不违背最高人民法院规定的司法解释，B县药业有限公司的合法权益应该得到法院的支持。但A县制药有限公司破产清算组认为抵销权不能成立，申请A县法院予以裁决。

A县法院支持了A县制药有限公司破产清算组的主张，而没有支持B县药业有限公司的请求，确认B县药业有限公司不享有抵销权。暂切不评论A县法院的裁定是否正确，笔者认为有必要先探讨一下B县药业有限公司与B县药业咨询服务有限公司的关系。其实，B县药业有限公司与B县药业咨询服务有限公司互为关联公司。关联公司是公司制度进一步发展的产物，是公司间为避免两败俱伤，协调其相互间竞争的必然结果。某个公司或者采取合同的方式结合，或者通过资本参加的方式进行结合形成关联关系，可能绕开法律的限制，达到既协调其相互间竞争，又能保证彼此能有利可图的目的。①由于我国《公司法》未对关联公司作出法律规定，笔者认为有必要加强对关联公司的立法研究，以法调整公司之间的权利和义务，以法保护公司间的合法权益，以法限制关联公司可能对国家、社会及他人造成的损害。

接下来笔者着重探讨什么是破产抵销权、破产抵销权的适用范围包括哪些具体内容，以及笔者对破产法的立法建议。

破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。

一般认为，抵销具有担保债权回收的作用。例如，银行在对存款客户贷款时已经预见到，如客户到期不能还贷，则它可以以客户的存款抵还贷款，即通过抵销而免除对客户的存款返还义务，从而使自己的贷款请求权得以满足。这就是所谓“抵销的担保机能”。“对一般担保权，只要它被承认为正当的权利，破产法就以别除权的形式予以保护，对抵销也尊重其担保机能，允许对破产人负有债务的破产债权人以行使抵销权的形式，不以破产程序行使权利。”②这是目前多数国家承认破产抵销权的主要理由。③

根据我国《合同法》第九十九条的规定，除当事人协议抵销外，抵销权应当满足以下四个条件：

第一，必须是当事人互负债务。当事人互负债务，意味着当事人之间也互享债权，这是抵销产生的基础，只有当事人之间互相负有债务，才有可能进行抵销，只有一方负有债务，没有对应的债务，无法抵销。